参加WTO以后面临着更激烈的竞争，首先我们看看竞争的法律问题是什么？我看竞争离不开四个法律问题：第一个竞争必须平等竞争，不平等无所谓竞争，也不可能竞争。因此必须要有一个主体平等的机制。第二个问题显然就是叫自由竞争。任何一个竞争都不能有政府过多的干预，竞争就必须是市场竞争主体自己的行为，自己独立的行为。第三个竞争必须是公平的竞争，跟体育竞赛一样，必须有一个公平的制度。第四个竞争里面非常重要的一个核心问题是信用。如果在竞争中没有信用，这种竞争也不可能真正有力量，有竞争力。所以在这个意义上要确立一种信用的机制。我看大致可以概括为，参加WTO以后需要在法律制度上和法律观念上加以完善的就是这四大机制。

第一，平等的机制。

第一个问题就是市场准入的问题，这是平等机制里面最低层次的一个概念。作为市场准入，也就是对于外国的公民也好、法人也好，怎么能够跟中国的公民和法人具有同等的地位、同等的准入，允许中国人进入的行业也允许外国人进入。这是最简单的一个概念，也叫做非歧视性待遇，不能够对不同国籍的人采取不同的待遇。但是我们要看到，在任何国家真正做到本国人和外国人完全平等也不可能，任何国家都不可能做到绝对的平等。我们应该看到在市场准入方面有不同的层次、不同的领域。从参加WTO来看，第一个领域是货物买卖的领域，或者说是属于货物贸易的领域，有形资产的贸易的领域。这个领域里面应该说现在我们的法律已经做到了国民待遇原则。我们的合同法里面，包括了各种有形资产的买卖，或者其他的一些贸易、其他的一些交易的形式。我们的合同法已经把原来的涉外经济合同法和对于国内用的经济合同法统一起来了。在这个意义上来说，已经意味着我们在实现国民待遇的原则。

第二个领域就是知识产权的领域。在这个领域应该说我们现在绝大多数的部分已经做到了，一致了，包括我们的三个法律的修改：专利、商标、著作。但是也应该看到任何国家对于高科技的一些特殊技术领域都有一定限制。美国不是也不允许把一些国防高科技的东西卖给中国，或者即使卖给中国还要附加很多条件吗？所以我们现在在技术转让里面还有一些政府的干预。

第三个领域就是服务贸易。这个问题比较复杂，从世界贸易来看，服务贸易领域太广阔了，电信也好、银行也好、保险也好，都有一个如何进入的问题。证券市场怎样进入？教育也是广义的一种服务，教育市场怎么来进入？我想这一部分现在也在逐渐开放，但是我们的限制程度又比较大了一点。

第四个领域就是世界各国都有的叫做物权的领域，或者叫所有权的领域。我们国家正在制定物权法。物权里面非常重要的问题是土地，

土地是一个国家最重要的资源。不仅我们国家，世界任何国家对于土地是不是允许外国的公民或者法人能够自由来拥有，或者和本国公民同等拥有，甚至包括农业领域里面能不能够拥有土地耕作，是不一样的。这一部分在新制订的物权法里面也有一些特别的规定。最后一个是国家控制垄断的领域。军事工业、烟草专卖等等，这些领域某些必要的控制垄断仍然要有。因此我们应该区别不同的领域才能确定进入到何种程度。

第二个问题比较复杂一点，就是双重的保护问题，或者双重的标准问题。

双重标准是现在我们需要很好考虑的问题。中国民法通则第142条里面有这么一条规定，讲的是中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的时候，有不同规定的适用国际条约的规定，但中华人民共和国申明保留的除外。1986年制订民法通则就争论这个问题。我们中国参加了很多的国际条约、国际公约，特别在民商事法律方面，在国际适用上面怎么办？现在大家争论一个问题：国际法和国内法哪个优先？有人说国内法优先于国际法，因为国内法是主权法，国际法是中国政府参加的。有人说国际法优先于国内法，因为国际条约是我们参加的，我们必须遵从。按照现在的142条的写法，中华人民共和国政府参加的条约，当然也包括国际公约，多边的公约，跟我们国家的民事法律不一样的，要适用国际条约。有人说是不是民法通则承认了国际法优先于国内法的原则了呢？还不能完全这么说。因为这是在专门一章讲的民事法律关系的涉外适用方面，也就是对外国公民、外国法人，国际条约优先，国际公约优先。这样的话就变成了两重标准了。如果我们参加了国际条约、国际公约，包括WTO，对于外国公民、外国法人，那要适用国际条约的保护标准。对于中国公民和中国法人，仍然适用国内法。因为这一章讲的是涉外的适用，是对外国公民、外国法人要适用外国条约，而对于中国公民则是另外一种。当然ＷＴＯ是不是叫做国际条约、国际公约又是一个问题。所以这个问题就涉及到我们从1986年制订民法通则的时候就规定了两重标准。这样就带来了一系列的问题。举例来说，制订、修改著作权法就争论这个问题。按照我们参加的国际条约、国际公约的规定，著作权里面有一种叫做邻接权，就是包括电视台播放的节目或者广播电台播放的节目，只要每使用一次作者的作品就要给一次报酬。而我们1990年通过著作权法的时候，就因为这个问题达不成一致。按照当时的广播电视部的规定，广播电台不可能有这么多钱来付，每广播一次付一次。所以1990年的著作权法规定的是在录制的时候一次给付，以后再播放就不给了。当时很多作者反对，他说我不在乎这几个钱，为什么你播放外国作品就每次都付钱，为什么中国人自己的作品只是在录制的时候给一次钱，播放就不给？是不是中国人看不起中国人，中国作品不值钱？这是一个不同等的待遇，这次著作权法修改很重要的一点就把这条改过来了。现在在著作权的邻接权的保护层次上我们已经和国际公约一致了。但是这并不意味着其他领域也都自动改变了。我们民航规定的飞机失事的赔偿标准，现在就差太多了。如果中国人在民航飞机上失事死人，赔偿的标准是比较低的，还不到10万。如果死的是一个外国旅客，按照国际公约的赔偿标准是很高的。我碰到一位专门研究这个问题的人说，现在公约，里面规定的人如果死了的赔偿，已经没有统一的上限标准了。每个具体旅客不一样，如果根据每个人的身份，他可能获得的报酬、可能获得的利益来赔偿，就了不得了。从这个角度来说，应该说我们在很多领域里面，包括精神损害的赔偿，都是比较低的。中国一定要搞精神损害的赔偿，但是精神损害的赔偿金额不宜过高，因为中国人收入标准比较低。如果精神赔偿很高的话，一个人侵害了名誉权赔偿几十万、几百万，在中国也不现实。但是要跟许多国家来比也差很大。我们面临的第二个问题虽然不是一个准入不准入的问题，但是你跟国际同样竞争，你参加了国际公约，如果在保护权利这一点上不一样，也会产生很多问题。

第三个问题就是既然中国和外国总不可能做到完全平等，在这种情况下，中和外又怎么来区分？这是主体的资格的认定了。比如这个公司到底是中国公司还是外国公司？是中国法人还是外国法人？这个问题总是要弄清楚吧!由于我们现在仍然有三资企业法，有中外合资、中外合作、外商独资企业，也仍然有一些领域里面有不同的身份、地位，比如人寿保险可以搞合资，外方50%，中方50%，那么谁是中方、谁是外方呢？这个问题在现在已经越来越尖锐了。我们知道如果订合同两方是外国人的话，或者一方是中方一方是外方的话，过去我们讲是涉外经济合同，现在合同法里面也规定，他可以选择法律；如果两方都是中国的就不能够选择法律。这就有很大的不同了。选择法律可以选择外国法律了。仲裁也会发生纠纷，也有国内的仲裁，也有涉外的仲裁。我们参加了国际仲裁的一个公约，国际仲裁公约规定了仲裁的决定法院必须执行，除了有某些违反程序的东西。但是现在涉外的仲裁裁决有的法院不予执行，引起人家争议，你参加了国际公约，你怎么违背了？所以现在最高人民法院规定：凡是涉及到涉外仲裁，地方法院不予执行或者要撤销的话，必须经过最高人民法院审核。那么这到底是涉外的还是非涉外的就很重要了。因为我们国家是采取在中国注册的公司就叫中国法人，一个外国的独资公司在中国注册的就是中国法人。那么美国人就会问了，一个摩托罗拉再加上一个通用汽车，都是美国在中国设立的独资公司，他们两个公司之间如果要订合同只能适用中国法律，没法选择，因为两个都是中国法人。他们两个要是打起官司来，在中国应该算作国内仲裁，因为两个都是中国的法人。那么就想不通了，我两个都是外国的企业，在中国来办，怎么我们两个之间的纠纷会变成中国的法人纠纷了？要适用美国法律也不行了?随着我们参加WTO或者国际经济一体化，中国的企业在国外设立的越来越多了，跑百慕大去设立，跑开曼群岛去设立，其实全是中资的，最后回过来又算是外资的了，算外国的了。我们仲裁打了许多涉外官司，打了半天实际上是中资在外国的企业跟中国企业之间的官司。我想这个问题涉及到一个更深层次的问题，就是在参加WTO以后，如何来认定、从法律制度上更好地完善一个企业的性质。公司法里面有一条明确的规定：股份公司的发起人至少是五个人，而五个人里面要不少于半数以上在中国境内有住所。就是说半数以下的可以在境外有住所。怎么来理解在境外有住所？就是一个公司的住所地，总部的所在地，总部所在地在境外就是外国的呀！如果现在一个外国的公民、外国的法人在中国来办一个公司，我不享受你三资企业待遇，我完全按照你公司法，我也不享受你减免税待遇，我也不要求我的利润拿外汇汇往国外，我就拿人民币出资，跟中国股东一样分配利润可以不可以？这个国民待遇原则能不能做到？现在我们的看法也不一样。怎样来理解这个国民待遇原则？怎样实施这样一个东西？显然这些问题都是需要我们很好考虑的。

第四个问题对我们来说更深层次的就是参加WTO以后，我们在某些权利保护的机制上跟国际接轨的问题，站更高点上说是人权保护的问题。

我讲这个问题是讲某些东西不接轨。

比如西方国家人的权利受到侵犯以后都可以到法院去告，法院是应该最后来解决保护权利的。可是我们法院有很多限制，这种情况的案子我不受理，那种情况的案子我不受理。现在包括体育纠纷也有了，比如广州吉利告到了法院，告的是体育方面的一些事情，到底应该不应该受理呀？现在有些案子法院没有规定不予受理或不予保护。随便举个例子，有一个报上登了，父亲死了以后，三兄弟中一个没有及时通知另外两个兄弟，他说侵犯了我的悼念权，本来我要悼念父亲的，你不通知我。法院说法律上没有规定这种悼念权。再比如说过去有很多行政解决纠纷的渠道。专利、商标发生了纠纷就是在专利局、工商管理部门来决定，不能够再告到法院。这也不符合国际惯例。世界各国任何行政机关不能够作为最终来解决民商事纠纷的机构。我们国家的经济合同法过去还规定工商行政管理局可以确认合同无效，那当然不行了！合同效力的纠纷怎么能够由行政机关来确定呢？这当然老早改了。再举个例子，比如说参加WTO的文件里面有一条规定：任何法律实施过程中发生的争议都可以告到法院，包括司法审查。什么叫司法审查？对于政府的抽象性的文件，我们叫抽象性行政行为，也可以告。西方国家的司法审查制度就是法院可以撤消政府的文件，不是具体的处罚文件，对于政府的一些规章、规定可以认为你违法，可以撤销。现在我们就在争论这个问题。中国没有这个制度，没有司法审查制度。我们的行政诉讼法对于政府的行政处罚行为不服可以来告，如果法院认为这个文件违法的话也可以撤销。但是只是对于处罚行为才是这样。所以现在我们在考虑将来在司法审查制度上怎么办？比如违宪的问题，我们现在也没有真正的违宪的诉讼，这也有一些问题，将来到底怎么样？比如说大家都知道我们现在证券的民事责任，虽然证券法有某些规定，但也不是非常具体的。如果在证券市场里面有披露信息虚假、有操纵、有内幕交易这样的一些问题，如果当事人的权利受到侵犯以后告到法院，法院受理不受理？按理说我的权利受到侵犯，当然应该受理。但是前一段最高人民法院也说暂不受理。从民商事主体的权利来看，将来我们的法院也好，我们法院受理的范围也好，应该都有一个更广泛的跟国际接轨的问题。比如说破产制度，我们现在的破产法仅是国营企业的。虽然民事诉讼法稍微扩大了一点，还仅限于企业法人，还只是民事诉讼法里面的。我们现在也要制订新的破产法跟国际接轨，因为破产法里面有保障很多人的利益的问题。金融机构特殊点，我们搞了个金融机构特殊的办法，其他怎么办呢？这是一个更高层次的参加WTO以后的问题。

第二，讲讲自由竞争。

如果说平等竞争是竞争的法律基础的话，自由竞争就是竞争的动力。西方国家的市场经济的竞争在法律上号称三大自由。一个是所有权自由。所谓所有权自由西方国家法律上老早就确认了，法国民法典，也叫拿破仑民法典就确立了。任何人对其财产完全有充分自主支配的自由。私人财产神圣不可侵犯，私人财产完全自由支配。第二个是契约自由。契约自由是西方国家市场经济的一个基石。契约当然是自由约定，自己主张内容，谁也不能干预。第三个营业自由。我想开办企业的话有我自由，除非国家规定的某些特殊限制的领域，比如金融业我不能随便开银行，但一般领域谁也不能说不许我来经营。

我们要搞市场经济如何接轨呢？第一是我们现在制订物权法；第二个是在合同法；第三个营业自由是在公司法和其他的企业法。我们现在还没太多自由，要经过批准的东西、限制的东西还比较多。从历史发展来看西方国家跟中国现状，是两个不同的趋势。西方国家是从过去绝对自由现在走向越来越多一点的政府干预、政府限制，或者叫社会公正这个概念。美国有一个教授到中国政法大学来讲课，他说如果美国有一个人在纽约买了一块地，他要在这块地上盖房子，盖五十层楼、八十层楼，可是政府说不能盖这么高，或者说这块地不能盖房子只能当绿地。如果在四、五十年前打官司，个人肯定胜诉。个人财产自由，我买了这块地盖房子，盖什么房子、盖多高都是我决定的，政府怎么能够限制我呢？但是今天美国观念也改变了，那个人也要败诉了。因为他还有一个个人所有权要服从社会整体利益，有某些限制。到过纽约的人应该知道曼哈顿下城那地方，高楼密密麻麻，都是几十层。那就是绝对自由的时候，每个人都可以盖，你盖三十层，我就盖四十层，你能盖四十层，我就盖五十层。一个城市都是这么样密密麻麻的，可真是没有阳光，没有空间了。美国是从过去绝对自由走向限制所有权，限制了某一些营业。中国是从计划经济

现在走向自由，从过去的完全政府干预走向现在的减少干预。所以两个历程不一样，两个方向不一样，但是都走向一个共同点。从这个意义上来说，西方国家是更多地要反对过去的绝对自由，而中国现在恰恰是重点要反对政府的干预。因为过去几十年来中国的政府对于民商事的领域或者叫做私法领域干预太多了，甚至不承认有一个私法，不承认有这个领域。今天承认了，但是真正建立私法领域还很不够。自由和干预显然是一对矛盾，有了干预自由就少了。如果我们不强调绝对自由那就承认要有某些干预，这种干预可以理解为是国家的干预。国家的干预应该说是有三层的概念：第一个是立法的干预，第二个是国家通过行政手段来干预，第三个是司法干预。参加WTO以后，我们就要从这三个领域分别来分析会有哪些变化。

第一个来看看立法的干预。

什么叫立法的干预？在民商法的领域里面，在私法的领域里面，国家干预意味着什么？

这就是我们常常讲的强制性规范和任意性规范的关系。我们国家长期以来法律几乎都是强制性规范，计划经济下面，哪怕有一些市场也都是强制性规范。我们长期以来实行的经济合同法全是强制性规范。因此可以说在中国人的观念中，法律似乎就是强制性规范。如果说法律不是强制性规范，有人还不懂，说你简直是荒谬，法律不强制，那还什么强制呀？可是法律的强制性和强制性规范又不是一回事。记得我们国家1993年通过海商法以后，那时经济合同法还存在，我有一次给工商部门讲课，我问他们一个问题，那时候工商部门还有一个合同管理部门，我说你们每天都是管理合同的，如果当事人之间签订的合同与法律规定的不一样，你怎样认定？你认为这个合同是合法的还是违法的？是有效的还是无效的？他说合同的内容和法律违背，这不就是违法吗？违法不就是无效吗？我说要照你这样理解的话，刚刚通过的海商法里面有个第六章，讲的是船舶租赁合同，这章开头就这么讲，本章有关船舶租用的规定只是在当事人没有约定，或者没有另外约定情况下使用。就是说当事人之间订的合同跟海商法这一章的条文不一样的时候，法律恰恰认可的是你自己的规定，而不用法律的规定。只有当你自己没有规定的时候，才能够适用法律的规定。我想这就给我们提出了一个非常重要的观念，就是法律上有法定和约定之分。法定是法律的规定，约定是合同和章程里面的规定，是当事人自己的约定。法定是国家的意志，立法者的意志，统治阶级的意志。约定是当事人的意志。当法律规定、国家的意志跟当事人的意志不一样时候怎么办？如果说在公法里面当事人的意志必须都服从国家的意志，在市场领域里面就不然了，倒过来说，国家的意志应该说可以服从当事人的意志。当事人的意志如果是这样规定的，跟国家规定的不一样是允许的。这就是哪个优先的问题。如果法定优先于约定，有法定必须依照法定，没有法定的时候才能够依约定。这就是强制性规范。如果法律允许约定优先于法定，就是任意性规范。我们现在的立法在这个领域里面已经开始注意，从合同法开始，已经开始注意越来越多的任意性规范。但是其他领域怎么样？随便举一个例子来说，很多人认为公司法的领域仍然都是强制性规范，我的看法不一样。不久前有人问我一个问题，说现在不少公司搞CEO，学了美国，搞了首席执行官。中国的公司法没有CEO，只有董事、经理，他问我这个违反不违反公司法？这种做法是不是无效？如果是违法就应该是无效，应该取缔。这就要认定公司法有关公司管理机构里面的某种规定是强制性的还是任意性的。如果是强制性的当然是不行的，你要是任意性的，它就可以。规定了董事必须由股东会选举，你现在搞的独立董事是董事会聘任的，违反不违反公司法呀？又来争论了。我们现在仍然是强制性规范太多。市场经济里面要给予当事人的自由首先在于立法上要给他多大空间，自由的空间。法律没有自由空间还有什么意义？在制订统一的合同法的时候就讨论一个问题，合同法是详细一点好还是简略一点好？现在是420多条。当时争论，有人说应该是越详细越好，过去我们的法律就是太简单了，太原则了。有人说那也不行，你要是太复杂了，定了五六百条都那么细，怎么行呀？当事人不是受约束了吗？所以法律详也好简也好，又涉及一个问题，你是强制性规范还是任意性规范？如果五百多条、六百多条规定得非常详细，都是强制性规范，那不是国家在给当事人定合同吗？如果要都是强制性规范就没有必要搞那么多条，更多地约束当事人的意志。如果多一点条文，但有任意性的，那不是可以更好吗？

第二个就是行政的干预。

行政干预应该是我们现在的重点，政府的行政干预应该说是参加WTO以后非常致命的问题。我想着重谈三个方面的问题。

第一个方面就是行政权力干预的度，到底到什么程度？

我给大家举几个例子，这种例子现在非常多。比如说前些年北京的王府井南口有一个美国人办的麦当劳，那时李嘉诚在北京要搞东方广场，第一步要把那些房子拆掉。中国人的企业都好说，政府一条命令谁敢不服从？可是麦当劳快餐店是美国人办的，你就要跟他交涉了。开始时美国人不愿意搬，王府井南口多好啊！让他搬走赔偿他，他不干！那时候我正好到美国去讲学，两个美国的律师事务所都问我这个问题，为什么美国人在王府井开麦当劳快餐店，合同定了14年，刚2年你们就让他搬走?你们政府保护不保护私人的利益，保护不保护外商投资者的利益？我说我们的三资企业法明确规定，对于三资企业都不实行国有化。但是社会公共利益需要时可以征用，可给予补偿。你们美国有，世界各国都有，社会公共利益需要都可以征用。美国人说是呀，世界各国都有限制，但是请问你们什么叫社会公共利益需要？如果你在王府井南口搞图书馆，搞国家歌剧院，我没说的，可是你把这块地拿走搞东方广场，那里可能又开快餐店、饮食店，怎么他搞快餐就是社会公共利益需要，我搞快餐就要让我走？这问题已经是提得很明显的了。所以我们物权法立法时马上有个问题，征收和征用社会公共利益需要怎么界定？什么叫社会公共利益需要？我们现在什么东西都是社会公共利益需要，你怎么来理解？上海松江县有一个台湾投资企业，经营得很好。现在松江县需要规划，这块地方作为文教区让他搬走，当然给以补偿。他告到法院，马上争论一个问题，什么叫城市规划？县政府的城市规划能不能作为一个规划？乡里面搞一个规划算不算有法律的依据？城市规划法里面规定的是哪一级的规划？现在我们很多县政府动不动就是城市规划，让你搬走。我的合法利益怎么办？不能县政府一个文件，就按照这个规定来办！不仅是涉外，我们国内也有这个问题。今天给你了营业许可办网站，明天说关闭。当初你是给我许可让我来开的，今天你政府改变主意了，不让办了，侵犯不侵犯我的利益呀！你是按照政府的行为发给他营业执照，允许他来经营，但是今天你又取缔不让办了，他的损失怎么办？如果他是非法经营又是另外一个问题。这就涉及到政府行为不能太任意，政府行为的任意性侵犯了合法经营，应当赔偿。

第二个方面非常重要，就是参加WTO以后，为了防止地方利益的任意性，我们特别在合同法52条里面规定，合同如果要是无效的话，必须是违反法律和行政法规中的强制性规范才能叫做无效。仅违反政府的部门规章是不行的，省、直辖市、自治区的地方人大通过的地方法规也不行。这是非常重要的一条规定。市场经济的法制不能够没有统一性。如果一个外国投资者到了上海，上海说这种行为有效；同样的投资到了贵州，贵州说这个在我们地方是无效的，不允许的，那他怎么理解中国市场经济的法制的统一呢？鼓励措施可以不一样，给的地价可以不一样，但是这种行为构成有效还是无效，尤其是构成无效，必须是法律和行政法规规定的，这才行。这样的话就可以知道这种行为在中国法律里面应该怎么来评价，有个统一的东西。我们过去的房屋租赁合同全国都乱了，有的地方规定房屋租赁合同没有经过登记都是无效，有的都到了省人大一级通过。参加WTO以后我们不可能在这么多领域里面都是无效的行为呀！动不动这个无效，动不动那个无效呀！在市场经济里面一个无效的行为应该说从经济上说是最不合理的行为。从结果来看，什么叫无效合同？合同的目的达不到了，本来我能赚这笔钱赚不到了。无效了以后还要恢复原状。如果是一个买卖合同，我给你的钢材你退还给我，你给我的货款我退还给你。这样经济损失很大。过去我们法院的判决动不动就搞无效。从这个意义上看我们要解决这个问题就是要限制这个无效的范围，不能动不动就是无效。那么一个就是任意性规范，一个就是限制违反了哪些东西才能叫无效？不能违反了你一个县政府的规定就叫无效吧？

第三个方面限制政府的权力应该说限制政府作为民事纠纷的解决的权力。

任何一个国家政府都不能是最终解决民事纠纷的机构。政府自己还可以做被告呢！民商权利最终解决的机构是法院，或者仲裁机构。只能够靠私法救济，这就是刚才讲的包括专利、包括商标里面的一些纠纷，现在两个法的修改已经撤消了行政解决作为最终程序的规定。任何行政机关对于解决民商事纠纷可以做某些规定，但是你必须最后允许当事人告到法院。专利到底属于谁的发生纠纷了，商标权的归属发生纠纷了，最后都可以告到法院。我想这三层是对政府权力的限制，但是我们现在有些做了，有些还是不够。

第三个就是司法干预。

应该说又是一个比较复杂的问题。到底法院能不能干预私权利？能够干预到什么程度？最近有人咨询我一个案子。当事人一方主张这个合同应该是重大误解，法院看了以后说这个合同本身是显失公平，在判决中对当事人提出的重大误解不管了，法院自己判决这个合同是显失公平。这里面就有一个问题，法院能不能没有当事人的请求，自己认为合同不公平来变更当事人之间定的合同。司法机关是解决纠纷的，能不能主动介入到当事人订立的合同公平不公平，合理不合理？这个问题我们一直有争论。法制日报在前不久登了一篇文章，“法官应该是掌柜还是掌勺？”这个题目很有意思。讲的是有一个当事人不太懂法律知识，法院也觉得应该帮助他，可是又碍于法官应该是中立、公正，不能主动地给当事人出主意，所以最后判决了，当事人不知道自己权利受到损害了。这个评论就是你是掌勺的就管点技术，你是掌柜的你就能拿大主意，他的意思就是你应该作为掌柜的，不应该作为掌勺的，你应该提醒当事人，而不应该不管。所以现在法官到底应该是掌柜的还是掌勺的?有的法官说法院无所不能，法院只要认为当事人不对就可以改变；有的人就认为法官、法院还是应该中立，当事人请求我什么，我就来做什么，当事人不请求，我就不能干预。这两种观点看法不一样。究竟将来我们法院在解决当事人纠纷里面扮演什么角色?看法并不一致。但是现在起码可以肯定一点，越来越占上风的是法院不能干预当事人之间的权利。哪怕是欺诈也好、胁迫也好，当事人提出来才能撤销。法院不能自己说这就是欺诈、这就是胁迫。这些问题现在看来也有一个我们法官判案的水平如何和国际接轨。

第三，公平机制。

公平机制说透了就是公权力的合法干预。我们知道世界各国近一百年来出现了公权力对于市场经济主体或者叫私法里面的合法干预手段。这合法干预手段大致是三大类。

第一类就是竞争法。

为什么对这一类干预呢？你想想本来两个企业合并完全是我们两个的事情，但是如果两个企业合并造成了垄断，国家就要反对了。价格本来我们可以协议，我们三家企业共同来决定一个价格的协议，但是你们的协议违反了社会公共利益，你操纵了价格，国家就要干预了。可见竞争法就是国家公权力对于私权利的合法干预，是世界各国都承认的干预。市场自由竞争的秩序就要用这个手段来保护。所以参加WTO以后，我们不能再用行政的手段来干预了，但是应当充分运用法律所允许的公权力对私权利的合法干预，主要就是反垄断、反倾销、反不正当竞争、反政府补贴这几个，主要是前三个。这些法在世界各国都冠以“反”字，说明政府公权力对你的干预，谁来反？国家来反，这就是合法的了。对我们来说比较重要的是反垄断法没有搞。什么叫兼并？比尔·盖兹的微软，美国政府要以反垄断法让他一分为二。可是波音和麦道两个生产飞机的公司合并了，美国政府又允许。所以这样一些东西界限怎样来确定？价格的协议什么叫合法？什么叫违法？铁路涨价了，怎么看?政府的涨价行为又是许可的，企业之间的价格协议又是垄断性的，怎样来确定？我们现在面临着这些问题。包括回扣的问题，现在回扣在世界各国都是大问题。如何确定它的性质？回扣怎么看做是变相的贿赂呀？美国30年代有个很有意思的案例。美国在30年代经济大危机，很多工人失业。其中有个工人失业后第一次找到工作，他把雇主给他的工资的一部分又还给了雇主，意思是现在失业的人太多，你别解雇我。就为这个事，其他的工人通过工会向法院提起诉讼，说这是不正当竞争行为，这是个变相贿赂行为，要是都这样的话就没有平等竞争的机会了，我就找不到工作了。这个案子比较复杂，最后一直到了美国最高法院。美国是判例法国家，最高法院的判例大致是这么个精神，说一个人给另外一个人钱，如果是对于他的劳务的报酬那是合法的，人家给你提供了劳务，给你提供咨询服务，这个报酬是合法的。但是一个人给另外一个人钱，仅仅是为了保留一个机会，或者买通一个机会就是违法的。这就是市场经济的一个重要的原则，机会面前人人平等，竞争就是机会面前人人平等，你要是花钱买一个机会这是违法的，是不正当竞争。我觉得这对我们将来的立法有参考价值，我们现在花钱买机会的太多了。过去物资缺乏，那是卖方市场，有个200吨石油的批件我卖给你，你给我好处，那是机会。拿到彩电票我就能买彩电，那都是机会。现在商品丰富，成了买方市场，我要买你的药，你给我回扣，性质是一样的。所以我们要完善各种竞争法，用这种竞争法，用公权力的合法手段，来保护我们自己的市场经济秩序。

第二类公权力对于私权利的合法干预就是世界各国通称的社会法。

社会法是什么？比如说过去劳动力的雇佣，当事人契约自由吗！我愿意给你订合同，规定工作15个小时就15个小时，我愿意雇佣你14岁就14岁。劳动条件什么样都是当事人自由约定。但是现在明确规定这些东西国家必须干预。劳动条件如何、劳动时间多少、童工不能雇用、工资最低多少等等，必须有这样的一些保护手段。现在有一些三资企业，当然主要还是我们中国自己的香港的、台湾的，劳动条件、工资实在是侵犯了劳动者的权益。这些问题也应该在参加WTO以后重视解决。自己不重视对于自己的职工、自己的劳动者的保护，一味地去迁就，侵犯了劳动者的权利也谦让，也不采取必要的法律制裁的手段，等于自己把属于自己的主权的那些东西转出了，那也不行的。

第三类国家对于权利的保护就是消费者利益的保护。

对于消费者利益的保护现在越来越重视。比如拿日本的东芝电脑笔记本为例。大家都知道，对美国同样的产品赔了10亿美元，没有让美国的消费者打到法院，是主动赔的。但是同样的产品卖给中国的消费者，一分钱也不给，而且态度很硬。所以当时我们有些律师帮助打这个官司。后来我问：“日本人有什么理由？”说日本人一条理由就是美国对于消费者利益保护的水平大大高于中国。我对这个是深有体会的。有一次我去美国看到一个判例很有意思，有一个人1994年在阿拉巴马州买了一辆最新的宝马汽车，花了4万美元。回来一看漆是重新喷过的，别的地方都是新的。找到商家，商家承认了，漆由于酸腐蚀重新喷过，没有告诉他。这在美国就构成了对消费者的欺诈。到了一审法院，判的是赔偿4000美元的瑕疵补偿，另外由于你对消费者故意隐瞒，判了400万美元。判给谁？判给买车的人。二审认为高了，改为200万。也就是买一辆车是4万美元，最后由于质量有瑕疵加欺诈隐瞒，可以罚到50倍的赔偿给消费者。我们现在是双倍，也有人提了，对于这种商家故意欺诈的行为是不是要提高处罚？台湾现在是300%，比我们还高。这是国家公权力的合法干预，保护消费者、弱者。

最后，信用的机制。

信用的机制应该说是市场经济减少风险的必要的法律手段。任何市场都有风险，没有没有风险的市场。但是市场的风险必须要保持在正常度，这就是信用。可以说市场的信用和市场的风险恰恰成反比。信用越高，风险就越低。反之信用越低，风险就越高。信用从法的角度来看是和经济学的信用不一样的。法律角度来看信用最重要的一个观念就是他个人也好、法人也好、公司也好，它履行义务的能力有多少，偿还债务的能力有多少？借了钱能够还多少钱？如果从这个角度来看，我们的信用机制大致能够从四个角度来分析。

第一个就是资本信用。

我们现在公司和一些企业都是实行了资本信用的机制，以出资多少作为信用。出资500万就是500万的信用，出资1000万就是1000万的信用。这里面最大的问题就是现在出资不实，皮包公司，仍然是困扰我们市场的主要问题。资本信用机制是市场里面一个很重要的方面，主要体现为公司和企业注册资本的真实。整顿市场秩序，在这点上也要加强，加强对注册资本虚假的责任检查追究。这里面问题很多。

第二个就是商业信用。

我在这里说的商业信用主要指的是合同信用，履约的信用。借了钱要还，签了合同要守信用。这部分我不讲了，因为这部分涉及到合同里面履约的问题。

第三个应该说是涉及到我们讲的破产和重组里面的信用。

由于我们现在的破产法很落后，现行的破产法主要是用于国营企业，而破产法应该适用一切企业，甚至包括合伙企业和个人独资企业。世界各国破产法中最新的发展恰恰是要加强对于重组程序的规定。这是一对矛盾。破产就是没有信用了。美国安然公司的破产给美国造成了很大的冲击。原来是这么大的一个公司，它的破产会影响到整个的经济，国民经济会受到冲击。如何能够避免破产？采取重组的程序。为什么我们在给郑百文改制的时候提了法律意见，最根本的一个思想就是我们必须要区别一个企业自己造成破产以前的违法行为的追究，和它濒临破产或者快要破产时挽救它避免破产的措施，这两个是不同的概念。郑百文你可以追究破产以前的虚假的信息，或者其他的一些贪污行为，因为你造成了一个企业破产，搞得这么坏，必然要有人来承担责任，必然有违法的行为要追究，这是一个问题。但是世界各国现在都尽量避免破产。因为一旦破产了以后，股东一分钱没有了，债权人能拿的也很少，在我们国家的情况，有的债权人甚至一分钱也拿不到，职工都要下岗了。所以世界各国现在都尽量避免破产，搞重组的道路。重组的道路就是大家互相让步。既然破产了，股东不能拿那么多钱了，债权人也放弃吧，新来的债权人有的就变成股东了，他也承担一些吧！在这样的情况下来恢复这个企业的信用。所以我们一定要把信用的这两个程序分开，这样的话能够使得我们的经济避免一个更大的震荡。大家可能都知道新加坡里森案件，他是英国有几百年历史的巴林银行的职员，由于他在东京金融衍生期货市场作交易亏本，造成了有几百年历史的巴林银行破产。最后怎么办呢？一旦银行金融机构破产，那市场震动太大!最后荷兰的一家银行用一个英镑买过去了，解决了。一切债务它来清偿。我们现在也是尽量避免金融机构的破产。所以人民银行不久前颁出了金融机构退出的办法，这是没有办法了。如果一个金融机构破产,一个银行破产，这个震动太大。所以参加WTO以后我们要会运用破产、重组和金融机构的行政退出这套机制，如何使得信用达不到的时候，快要破产的时候，尽量避免对于整个经济界的震荡，这是很重要的，现在正在研究这个问题。

最后一个问题是信用如何变成信息？

现在这个问题越来越成为热门的话题。北京不久前就开过好几次这样的会。我记得大家对于信用的问题都给予特殊的关注。当然这信用里面还包含着法律机制的完善。法律机制很重要的一个就是这个信用如何变成信息？比如说法院的判决，如果我想投资于一个企业或和它订一个合同，我怎么知道它有没有法院的判决有待执行啊？我想投资5000万，刚投完，法院一个判决执行8000万，那我不是投进去没有了吗？我怎么知道它有没有欠税呢？我怎么知道有没有欠银行贷款还不了的？或者给人做了担保最后债务还不了，要承担连带责任？参加WTO以后有一条重要的东西，就是将来政府的文件也好、法院的判决也好都应该公开。这对我们很重要。法院的判决不仅是给你当事人，别人都可以看。除非你是不公开审判的，有国家机密或者隐私，不然我都可以知道。而这一来对于我们的法院的要求就很高了。法院的判决能不能经得起所有的人来看？法院判决合同无效连是哪个法律法规都不引用，现在要求你必须引用，违法的是哪个法律，哪个国务院法规的第几条，你得说清楚。笼统来一句“违法无效”，那不行了。这样就要求法院的判决也要说理，也要引经据典，也要说明理由。不仅法院判决信息的掌握，政府文件的信息的掌握，包括企业的资信状况的掌握，世界上现在有许多这样的机构，有关一个企业也好，一个个人也好信用状况的咨询服务。如果现在我想了解他有哪些不动产，想了解有哪些银行的贷款有没有还，可以不可以?个人存款还是秘密，其他的财产是否构成私人秘密或商业秘密?这些东西能不能构成个人的信用？现在我们已经开始搞个人的信用的制度了。

个人独资企业法规定个人独资企业以他全部财产抵债，全部财产是多少我怎么知道？我怎么了解他的个人信息呀？哪些可以公开？哪些不可以公开呀？我们讨论物权法就讨论这个问题，每个人的不动产房子，房屋管理的登记行为是不是都可以去查？有的说可以自由查，有的人说不可以自由查。有人说为什么不可以自由查？我现在要买房子，我去查查这个房子属于谁的，怎么不可以呀？有人说如果随便去查的话，一个小偷、一个强盗也可以去查？查完之后会不会有利于犯罪呀？你买了房子我能不能查？不是税务部门查，不是法院查，我个人查行不行？信息社会哪些东西可以变成为信息，我能够掌握？我对于你信用的程度能不能了解？我们现在对银行有信用评估等级，三个A，两个A。我怎么能够了解你信用的状况呢？所以参加WTO以后，在这些问题上我们显然面临着很多挑战。有些制度没有建立起来，特别是关于企业信息的咨询机构。我可以通过这个来了解，但是前提必须要信息真实，如果上报的统计数字都可以造假，那你这个咨询的信息也是假的，还不如没有。有了这种咨询服务机构更贻害无穷。所以我们国家必须要建立信息法，里面有关信息的虚假应该承担的法律的责任，这样才能保证信息的真实。

提问：请问江教授有关体育界的法律问题。针对前一段中国足坛的假球黑哨问题，您认为两高是不是应该作出相应的司法解释？如果两高迟迟不做出相应的司法解释，那么全国人大常委会是不是可以做出相应的司法解释？

答：司法介入是笼统说法。司法介入可以说有三个方面。一个是民事的问题，就是侵犯了名誉权和侵犯了自由权。世界足坛最新的趋势包括比利时的博斯曼法，如果我的转会受到了限制，剥夺了我职业的自由，我可以告到法院。侵犯了名誉权也可以告到法院。现在法学界通常认为民事权利的侵犯特别涉及到职业的权利和名誉权法院是应该可以受理的，但是现在还没有受理。第二个是行政诉讼。行政诉讼的问题涉及到一个认定的问题。体育管理总局当然是政府的机构了，我们的体协也好，足协也好，各个协会是不是属于政府机构？行政法的专家一般认为这个问题按体育法里面规定，国家体育管理机构可以授权这些协会组织来实施管理，进行处罚行为，因此被认为具有一种行政管理的职能，他可以进行处罚。当然看法也不一致。第三个问题就是刑事的问题。刑事的问题是相当复杂的，因为涉及到裁判的身份问题。按照现在来看贿赂的行为一个是国家公务人员，一个是公司职员，或者按照西方国家一个叫公务贿赂，一个叫商务贿赂。公务利用国家权力，商务从事商务活动。裁判既不是公务人员，也不是公司人员，怎么办？他到底按什么身份呢?所以你说的这个问题需要很好的研究，现实生活中出现了很多新的问题。

提问：刚您提到违宪的问题，中国建国50多年了，违宪的现象好象是不难发现的。您对这个问题是如何理解的呢？

答：违宪的问题应该从三个方面来看。某些宪法的权利违反了可以告到法院，比如说选举权。选举名单没有了你可以告到法院，老早就有规定。这是一类。第二类是宪法中的权利已经落实到具体法里面了。比如说宪法里面规定有劳动权，那么劳动争议纠纷也可以告到法院。宪法里面规定有所有权，财产权当然可以告到法院。不久前山东齐玉玲的教育权问题，其实也不完全是宪法权利，因为宪法权利已经落实到具体的法里面了，教育法也规定了受教育权。第三类就是将来参加WTO以后，比较大的问题就是我们通常讲的某些属于人权的问题了。西方国家有宪法法院，我们国家有的人权就是在民庭受理了，名誉权这样一些东西都是在民庭受理了。我们国家到现在没有专门的宪法法院，这是跟各国不一样的。这个意义上最严格的宪法诉讼应该是包含了对政府的违宪行为的控告。由于我们现在的体制各个方面的原因，第一步先要从司法审查制度着手。现在一般的普通法院对政府的抽象性文件如果违反了法律，能不能予以撤销？现在法学界非常注意这个问题，无非是三种模式，一个是宪法法院，一个是宪法委员会，一种就是由普通法院来行使宪法法院的职能。我们现在只能说是第三种模式，还不完全。

提问：咱们国家现在法律改革的速度远远超过建国几十年来的速度，而且是从计划经济向市场经济转变的过程。咱们国家立法一惯有些试点，再普遍推开，如果发现法律比较适合的话。这么快的改革速度，如果发现立法有不适合国情的话怎么弥补呢？

答：试点的问题在改革开放的初期，或者说按照小平同志讲的是摸着石头过河的情况下，应该是可以理解的。但是在法制比较完善的情况下，没有法律制度先来搞试点，从道理上来说是不太合适的。我为什么说这个问题呢？它也有很复杂的一面。就是中国的法律制度究竟是先有了实践再立法呢？还是立法以后再有实践？这是个非常大的问题。从任何国家来看绝大多数情况是先有实践后有立法。就拿公司的制度来说，公司立法最早也是前300年，可是公司的制度实行已经有更长的历史了，中世纪的时候就已经有了。拿1600年成立的英国的东印度公司为例，那时候也没有公司法，但是皇家特许成立了东印度公司，第一个股份公司。不是先有法后有股份公司，是先有股份公司然后才有立法。你也不能说他是试点还是不试点，社会生活中先出现了。在中国大概没有社会实践先有法律的，据我所知有这么几个：第一个行政诉讼法，行政诉讼法确实是没有诉讼法就无法打法律官司。第二个专利法，专利法是没有专利法根本无法申请专利。再有一个可能就是1979年的第一个合资企业法，那时候外商来说你没有合资企业法我就不来投资，所以那时候据我所知也是先有的法。其他的包括中外合作企业等都是先有了企业，最后才通过法。1978年以后有了中外合作企业，1988年才有中外合作企业法，晚了近10年。所以应该说这两种情况都有，有的是先有实践后立法，有的必须是先立法以后才有实践。不能说只有一种，我们只能够先立法再实践，这不符合实际。参加WTO以后，我们应该走向法制社会，先有了法律，我们才会有了某种的实践。举个例子，比如说我们制订合伙企业法的时候，曾经有一章写的是有限合伙，后来有关部门认为中国没有有限合伙，所以把它划掉了。说中国没有有限合伙，有限合伙规定完全是抄美国的，等将来中国有实践的时候再立法。可是现在大家看到了高科技投资有限合伙是很重要的。中关村科技园区条例是北京市人大通过的，在中关村科技园区可以设立有限合伙。到底应该是先有法还是先有实践呀？问题就来了。有人说你没有有限合伙法，到工商谁给你登记呀？没有法呀！可是立法部门当时又说中国没有有限合伙立什么法呀？不是无的放矢吗？这出现了一个循环，鸡生蛋，蛋生鸡又来了。立法部门说应该是先有实践，没有实践我依照什么立呀？而工商部门没有法律规定，我怎么给你注册有限合伙？无限公司现在能成立吗?现在世界有许多无限公司，你们现在想到工商部门注册一个无限公司，它决不给你注册。你没有无限公司的法，你怎么成立无限公司？所以这是一个很有意思的问题。我是一般不主张试点的，有些东西先有实践后有法律，这也是正常的，不能够说完全不正常。

提问：想问江教授关于股权和公司财产权的问题。比如公司法规定国有资产归国家所有，国家的股份归国家所有。很多学者认为这是原则性错误。但有人认为这是所有权和股权的兼容性。您认为入世之后公司制度日益完善，国家这种所有权是应该坚持、放弃，还是选择一种中间弱化的道路？

答：你提的是公司法里面常见的问题。应该说公司法第四条的写法肯定是错误的。但是我也想把这个背景给大家讲一讲。我们知道公司法是1993年12月底通过的。1993年的11月要召开一次中央全会，纪念十一届三中全会召开15周年，准备要通过一个很重要的关于市场经济的规定。其中想就现代企业的产权制度做出一个规定。这个现代企业的产权制度到底怎么规定呢？就想把原来的国有企业模式加以改变。原来国有企业也是两权分立，哪两权呢？国家所有权、企业经营权。这个模式显然不合适了。国有企业对它的财产没有所有权，也就没有最终处分权，很多事就不好办了。所以就准备改变。怎么改变呢？在决议的草案里面是这么改变的，变成国家享有的是终极所有权，企业享有的是法人所有权。新的两权分立了。企业享有了所有权了，从经营权变成了所有权了，可以完全支配了。国家是终极所有权了，国家只是在公司、企业终止了以后才是所有权人了。这个精神是对的，已经类似公司的概念了。公司享有所有权，股东是享有终极所有权，股权。但是拿到会上一讨论，提出了两种意见。有一些老同志提出来，怎么把国家所有权变成终极所有权？变成法人所有权了？这样是不是把全民的财产变成法人的了？企业的了？那这就可怕了！认为与宪法不符。法学家也有人提出意见，怎么所有权分开了？双重所有权了？法人也有所有权，国家也有所有权，在大陆法概念中不能有双重所有权概念，提出了疑义了。所以这时候就想一个办法，避免用法人所有权，但是要把这个意思写进去。所以大家注意到这就是1993年11月份中央全会上的话最后写进了公司法，就是公司享有的是全部法人财产权，国家享有的是所有权，不变！其实全部法人财产权也相当于所有权，只是不用这个字。因为国家已经是所有权了，你就不能再叫所有权了，所以是全部法人财产权。全部法人财产权是什么？又有争论了，全部法人财产权不就是全部的法人财产权，那还不包括所有权在内呀！而我们的观点始终认为公司法里面的两种权利就是公司享有自己对自己财产的所有权，股东享有的是股权，当时因为不好提股权所以就形成了这样。所以在公司法的第四条里面就保留了这样一句话：国家享有的是所有权，公司享有的是全部法人财产权。这就是当时的历史背景。这种写法准确不准确？当然是不准确的，但是这是历史条件下在1993年底形成的说法。从法律的意义上来说不很准确，这是中国改制过程中出现的问题。

提问：现在社会法的范围在国内学术界有几种意见，一种比较传统的，认为就是包括劳动法、社会保障法；另一种认为还包括经济法；还有一种范围就更大一些，认为社会法的本身就是弱势社会群体保护法，这样的话，还有老年人权益保护法等等，甚至包括西方的同性恋社会群体保护法，范围就更大了。我想问江老师对社会法的范围究竟是怎么认识的？经济法和社会法是什么关系？经济法属于不属于社会法？

答：这个问题很有意思，我们国家如何建立法律体系一直是个争论的问题。我们1949年废除了国民党六法，我们到底几法？大家也都有争论。由于改革开放到了一定的阶段，法律越来越多了，有一次全国人大常委法工委和法律出版社共同要出版一套对外权威性的中国法律汇编，在征求专家意见后，确定了在宪法下面的新六法，宪法作为根本大法下面的新六法。第一个就是民商法，平等主体之间的，而且把商法也列入了。商法现在明确列入的是这么几个：公司、票据、海商、保险、证券、期货、破产，最近把信托又加进去了，也叫商法的八个部门。期货现在还没有法，但是国务院有了条例。信托法生效了以后，到底放在哪？最后还是放进了商法。我是觉得信托法里面还有民事信托，还有公益信托，不完全属于商事信托，不太好放，但还是放这里。第二部分是经济法，经济法的定位实际上是国家利用国家的权力对于经济领域的干预行为，宏观调控和一些微观调控，资源呀、外贸呀等等。第三个是社会法，主要是对弱者保护的法律。第四个是行政法，国家对于行政权力的实施和行政权力的制约的一种规定。第五是司法法，司法法严格说应该是法院、检察院，按道理来说公安不应该属于司法，世界各国都不把公安看作是司法，中国把公安也放司法，警察也算作司法了。这是司法的概念，司法主要是审判。第六个就是刑法。我赞成这种分法，我始终认为经济法和社会法是两个分开的东西。这两个都是新兴的，都是二十世纪世界各国法律里面新的部门。经济法和社会法最大的共同点都是国家公权力对于传统的私法领域的干预。传统的私法领域完全是意思自治，当事人自己定。而这个是国家意志，是强制性的。你劳动者的劳动时间、劳动报酬都要受国家强制性规范约束。二者当然也不同，用意不同。经济法在西方国家更多的是强调对于垄断的控制，反垄断，就是对于强者的限制。而社会法更多是对于弱者的保护。市场经济下自发规律可能是强者越强，弱者越弱，而市场中的弱势成员有些可能各方面的原因竞争没有能力，可能失业，可能缺乏保护，所以社会法是对于弱者的保护。因此我不赞成把社会法和经济法完全混为一个东西。这两个现在都非常重要，尤其在中国社会法更重要。参加ＷＴＯ以后，我们面临竞争更厉害，也许有更多的人下岗、失业，没有社会保障制度这个社会秩序就会乱，所以必须要有。为什么国家破产法到现在拿不出来？就是因为想新的破产法，通过的时候就把社会保障法通过，这样的话不要造成很大的震荡，要不然，一看破产法就是让更多的人失业。靠破产法来解决职工本身的救济问题是不现实的，就会侵犯债权人利益，牺牲债权人利益，最后债权人一分钱也拿不到，都给了职工，那只能从国有企业这个角度来解一时之急，而不能解决根本问题。所以必须通过社会保障法来解决。